A Inconstitucionalidade do art. 22, III, d, da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências)

O art. 22, III, d, da Lei 11.101/2005: "Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: ... III – na falência: ... d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;...", verifica-se inconstitucional, visto o disposto no art. 5, XII, CF, o qual declara ser inviolável o sigilo de correspondência. Transcrevo-o:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer  para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."

Verifica-se, então, possível esta violação apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não é o caso, portanto, trata-se de ato ilícito devassador de correspondência indevido, visto que não é da vontade de nossa Lei Maior  que a correspondência seja violada, a não ser nos casos previstos no próprio art. 5, XII, ou nos art. 136, 1, e 139, III.

Nota-se, ainda, ser um direito fundamental do cidadão, portanto, não admite-se excessões, senão aquelas previstas pela própria Constituição.

As alegações feitas por quem defende o artigo em questão é que a um interesse maior que o da não violação da correspondência, que é o interesse da massa falida, visto que tal dispositivo tem a função de protege-lá de atos do réu que possam prejudicá-la. Ora, que interesse pode ser maior que aquele que a própria letra constitucional protege? Qual interesse pode ser de tamanha magnitude a ponto de afrontar direitos constitucionais individuais, os quais  são cláusulas pétreas, sendo assim, não admitindo-se sua violação em hipótese alguma, senão aquelas em que a Lei Maior a deseja?

Estamos, pois, diante de uma violação constitucional gravíssima que deve o quanto antes possível ser abolida de nosso sistema normativo, pois, a letra constitucional, principalmente em direitos fundamentais se prevalece em qualquer situação, pois esta é a alma, o espírito, a vontade máxima do sistema normativo brasileiro e cabe a nós apenas submeter-mos, do contrário estaremos afrontando de forma  inaceitável o Texto Maior de nossa sociedade, sem permissão ou previsão legal e, em decorrência da afronta ao Texto Maior estaremos afrontando a sociedade brasileira acima de tudo.

Autor: Hanthonny Berlanda.

Direito e Moral

1. Introdução

Aos olhos do homem leigo Direito e Moral estão intimamente ligados, não havendo distinção entre ambos, pois se o direito é criado para manter a estrutura social, acredita-se que ele deva seguir as normais morais ditadas pela sociedade à qual presta assistência. Isto está errado, mesmo que o Direito tenha sua origem na sociedade não quer dizer que tudo que ela prega é correto, isto é, nem tudo que é Moral para a sociedade é relevante juridicamente, assim sendo, o direito só tutelará aquilo que for essencial para a estrutura social, nada mais e nada menos que isso.

O Direito mesmo sendo guiado pela Moral não pode ser confundido com tal, e é o que demonstraremos aqui.

2. A Teoria do Mínimo Ético

De acordo com a teoria do mínimo ético o Direito é composto por regras morais em sua maioria, ou seja,  não o é em sua totalidade assim, "o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver... Desta forma o Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas" (REALE. 2009. p. 42)

Reale ainda traz uma forma de visualização desta teoria. Imaginemos um círculo com um círculo menor em seu meio, o círculo menor por sua vez representa o Direito, já o maior representa a Moral, sendo o Direito, então uma garantia dos valores morais indispensáveis à sobrevivência da sociedade e, está obrigado a todos os indivíduos que a integra, já a Moral é facultativa aos indivíduos.

Portanto, o Direito dispõe de dispositivos legais, prestados pelo Estado para garantiar sua obediência, a isso chamamos de coercitividade do Direito que falarei nas postagens seguintes. Já a Moral não dispõe deste dispositivo legal para fazer-se valer.

3. A Teoria do Mínimo Ético é Aceitável?

Da mesma forma que existe a Moral existe o Imoral que age às margens desta, e, muitas vezes as imoralidades são tuteladas pelo Direito, portanto não é correto afirmar que "tudo o que é direito é moral, mas nem tudo que é moral é direito" visto que até mesmo o Direito acaba por vezes preservando imoralidades consagrando-as como legais, tomemos como exemplo o dado por Miguel Reale: em uma sociedade comercial de dois indivíduos, enquanto um trabalha ardosamente o outro só se aproveita do esforço do outro, entretanto, o contrato social prevê distribuição isonomica dos lucros, portanto, ambos receberão a mesma quantia de lucro. Com certeza isto não é moral, porém é legal.

Portanto, é claro que o conteúdo do Direito é provalecido de instituições morais, entretanto, carrega consigo instituições tidas como imorais.  Temos, então que a Teoria não é de inteira aceitação.

4. Justiça Legal e Justiça Moral

Um dos caracteres que diferenciam a Moral do Direito é seu meio de repressão, o Direito se utiliza de sanções prevista sem lei que são por sua natureza obrigatórias de execução, já a Moral possui apenas a sanção da sociedade que é aquela que não é obrigatória, isto é, só pune o indivíduo quem desejar. A punição Moral geralmente se caracteriza por exclusão do indivíduo dos círculos sociais, perda de amigos, rejeição, oatos maliciosos a seu respeito etc.

O campo de atuação da Justiça Legal evidentemente é menor do que o da Justiça Moral, dado que o Direito em sua maioria deriva da Moral, aquela faz surgir instituições garantidoras da Moral mínima por conta de sua codificação, assim, surge a legalidade, a sanção organizada, a ameaça de coação, o constragimento pela violência legal. (ADEODATO. 1996. p. 134.

4. Como Distinguir Direito de Moral?

 O Direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a intenção, o direito estabelece uma correlação entre os direitos e as obrigações, a moral prescreve deveres que não dão origem a direitos subjetivos, o direito estabelece obrigações dancionadas pelo Poder, a moral escapa às sanções organizadas (PERELMAN. 1996. p. 298).

5. Bibliografia

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito - Uma crítica à verdade na ética e na Ciência. São Paulo: Saraiva, 1996.
PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. ajust. ao novo Código Civil. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009.


 Autor: Hanthonny Berlanda.

O que é o Direito? Por que Estudá-lo?

Esta postagem é dedicada aos alunos que estão ingressando no curso superior de Direito.

De acordo com Heidegger toda pergunta que fazemos já temos uma noção sobre o que foi perguntado, tendo em vista que não é possível estudar um assunto sem ter ao menos alguma noção sobre ele. Desta forma tenho certeza de que os leitores desta postagem têm uma noção ainda que mínima sobre o que é o Direito e os motivos que levam tantos indivíduos a estudar suas infindáveis linhas.

1. O que é o Direito?

O direito pode ser definido como conjunto de normas e regras que regulam à sociedade para que seja possível a própria existência desta, visto a natureza selvagem que o homem possui (sobre isto escreverei mais tarde, levando em conta o homem natural de Thomas Hobbes). O direito pode ser tido então como um fato ou fenômeno social visto que ele não existe fora da sociedade e esta não existe sem ele. Assim ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o direito) o contrário também é correto, ubi jus, ibi societas (onde está o direito está a sociedade) (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27.ed. 8. tir. ajust. ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva 2009. p. 02).

2. Por que Estudá-lo?

Dito o que é o Direito passemos agora à segunda indagação. é comum os alunos que ingressaram a pouco tempo na faculdade se sentirem perdidos, desnorteados em relação ao curso, não é para menos, pois o curso de Direito traz uma imensidão de conhecimento de valor e tamanhos inestimáveis, e foi exatamente isto que levou Goffredo Telles Júnior afirmar que o diploma do curso de Direito é uma chave abençoada que abre as portas do mundo.

Portanto, não se estuda Direito apenas para se conhecer leis, mas sim para entendermos a sociedade e suas complexidades, entender o ser humano e suas ações, compreender o que está por trás do texto positivado e o que nos leva a acreditar nele e defendê-lo por crer-mos que é ele quem nos garante a paz e tranquilidade e a própria existência da sociedade.

Estudá-se, então, o Direito para acima de tudo, compreendermos o mundo.

Autor: Hanthonny Berlanda.