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quarta-feira, 6 de abril de 2011

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - ADO.


1. CONCEITO

            É um remédio constitucional que visa proteger o indivíduo de omissão do legislador ou até mesmo da Administração Pública quando estes deveriam agir e não o fizeram, deixando, desta forma de regular o exercício de um direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada. Esta omissão é chamada pela doutrina de síndrome de inefetividade das normas constitucionais. É regulada pela Lei 9.868/99.

2. ESPÉCIES DE OMISSÃO

            Podemos verificar a omissão total quando não houver sido legislado a matéria e parcial quando houver sido legislada a matéria, entretanto, de forma insuficiente, tornando-a ineficaz para o caso concreto. A omissão parcial pode ser propriamente dita ou relativa.
           

a)    Propriamente Dita: a lei existe, mas regula de forma ineficiente o texto (LENZA, 2010, p. 307); e
b)   Relativa: verifica-se quando determinada matéria legislada outorga benefícios a uma certa categoria e deixa de prever para outra, que também deveria ter sido contemplada (Idem, 2010, p. 307).
Observamos que já existe súmula disciplinando a matéria: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” (Súmula 339/STF).

3. OBJETO

            É a omissão de quaisquer dos três poderes da federação.  Desta forma são os atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo. Assim, a omissão em questão se for legislada ou editada norma que supra a omissão, dar-se-á por extinta a ação, haja vista a perda do objeto.

4. COMPETÊNCIA

            STF, art. 103, § 2º, c/c.

5. LEGITIMIDADE

            As pessoas com legitimidade são as do art.103, CF, sempre observando as peculiaridades inerentes à ADO, Lei n. 9868/99.

6. EFEITOS DA DECISÃO
 
6.1. Poder Competente: será dada ciência ao poder competente (Legislativo), sem prazo para resolver a omissão;
6.2. Órgão Administrativo: deverá fazer a lei no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou, nos termos do art. 12-H, §1º, da Lei nº. 9.868/99, em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido (LENZA, 2010, p. 311).

7. BIBLIOGRAFIA

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010.



Autor: Hanthonny Berlanda.

terça-feira, 22 de março de 2011

Controle de Constitucionalidade Preventivo e Repressivo

1. O QUE É O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E QUAL O SEU OBJETIVO?
            O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior.
            Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado (LENZA, 2010, pg. 195).
            O controle de constitucionalidade tem por objetivo evitar que norma alguma fique em desacordo com a Lei Maior, seja em desacordo material ou formal, sendo assim, seu escopo consiste em “verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais” (MORAES, 2010, pg. 712). Este controle encontra seu fundamento na ideia de supremacia da Constituição sobre os atos normativos infraconstitucionais, portanto, é nela que o legislador deverá encontrar a devida base de sustentação para a lei. Esta superioridade encontra legitimação quando se observa que a lei ordinária foi criada pelo Poder Constituinte Originário, portanto deve subordinação a este.
            Se o legislador não observar estas bases de sustentação, por conseguinte, ferindo-os, abre-se, então, oportunidade para o controle de constitucionalidade, tendo por escopo fundamental e único a segregação desta norma incompatível com a Lei Maior de nosso Ordenamento Jurídico. Há, portanto um “confronto entre a manifestação de um órgão constituído (atos normativos) e a manifestação anterior do Poder Constituinte (Constituição)” (TEMER, 2004, pg. 42.)
            É importante lembrar que a inconstitucionalidade pode aparecer tanto sob a forma de uma ação quanto de uma omissão, isto é, quando o Estado se absteve de regular o exercício de algum direito, configurando-se, desta forma, a inconstitucionalidade por omissão que pode ser questionada pelo Mandado de Injunção ou pela Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Enquanto que a inconstitucionalidade por ação deverá ser questionada pela Ação Direita de Inconstitucionalidade no controle concentrado, este sendo de competência exclusiva do STF, art. 102, CF, ou por Via de Exceção no Controle Difuso, onde qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo (SILVA, 2004, pg. 51).
            Por questão de segurança jurídica a lei questionada vigora até que seja declarada sua inconstitucionalidade.
2. MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A partir de agora vamos analisar o momento em que o controle de constitucionalidade irá ser exercido, isto é, se será antes da introdução da lei em nosso ordenamento jurídico ou se depois desta já ter sido aprovada e, portanto introduzida em nosso sistema jurídico, gerando, desta forma, os efeitos que lhe são pertinentes.

2.1. CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO
É aquele realizado antes da aprovação da norma, devendo o iniciador verificar já na elaboração do projeto a constitucionalidade daquela. Pode ser exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário. É percebido quando se pensa em controle lato de constitucionalidade, pretende evitar o ingresso de lei, que já no seu processo de elaboração está viciada, isto é, em desacordo com o Texto da Constituição... se refere a atos prévios. Portanto, atos inacabados (TEMER, 2004, pg. 42 e 43)
                        2.1.1. REALIZADO PELO LEGISLATIVO
                         Decorre do art. 58, da Constituição Federal.
                        O controle Prévio ou Preventivo realizado pelo Legislativo irá ocorrer através do Senado e da Câmara dos Deputados, sendo que o primeiro exercerá o controle por meio de sua Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ, como asism prevê o art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal. Enquanto a segunda exercerá o seu controle de constitucionalidade por meio de sua Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania, como prevê a Resolução da Câmara dos Deputados n. 20, de 2004.
            O controle também poderá feito em duas votações em plenário durante as votações das casas.
            Entretanto, este controle não é absoluto. O Legislativo não pode exercer o seu controle de constitucionalidade Prévio ou Preventivo quando estiver em questão Medida Provisória, Resoluções de Tribunais e Decretos.
Os pareceres das CCJ`s
Senado Federal: Quando a CCJ der parecer negativo ao projeto, sendo este parcial ela poderá oferecer emendas, entretanto se for total e por unanimidade o projeto terá tido como rejeitado e arquivado em definitivo (art. 101, 1), após despacho do Presidente da Mesa do Senado.
            Porém, à situações em que o parecer negativo da CCJ não implica em rejeição do projeto é o que ocorre quando o parecer negativo não se perfazer de forma unânime ou quando nos termos do art. 254 do Regimento Interno do Senado Federal, que é quando 1/10 dos membros do Senado se manifestam positivamente pelo projeto, utilizando-se de recurso.
            Câmara dos Deputados: é quase a mesma situação que ocorre no Senado Federal. O Regimento Interno da Câmara dos Deputados prescreve que o parecer da Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania terá caráter terminativo em relação à constitucionalidade ou juridicidade da matéria (art. 54, I).
            Entretanto, nos arts. 132, 2; 137, 2; 3 164, 2, do Regimento Interno possibilita o recurso para o plenário.
                        2.1.2. REALIZADO PELO EXECUTIVO
            O Presidente da República em sua qualidade de Chefe do Executivo poderá exercer o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo por meio do Veto. Veto é o ato feito pelo Presidente da República que aprova ou desaprova uma lei, podendo este ser total ou parcial, por considerar o texto do projeto de lei inconstitucional ou por ferir o interesse público. No primeiro caso estaremos diante do veto jurídico, já no segundo estaremos frente ao veto político. O Veto está previsto no art. 66 da Constituição Federal.
                        2.1.3. REALIZADO PELO JUDICIÁRIO
“A única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental” (LENZA, 2004, pg. 214).
Dessa forma, o direito público subjetivo de participar de processo legislativo pertence somente aos parlamentares e a ninguém mais, isto para evitar que se configure o controle de constitucionalidade abstrato o que não é reconhecido em nosso ordenamento jurídico, mesmo que terceiros aleguem sua condição de destinatários da lei.

2.2. CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO
            É aquele exercido depois de promulgada a lei, portanto, agora não mais se faz o controle sobre o projeto de lei, mas sim, sobre a própria, verificando, se em seu teor possui algum defeito, isto é alguma inconstitucionalidade seja ela formal, ocorrida durante o processo de elaboração da lei, seja ela material, relativa à matéria, isto é, ao conteúdo que está regulando a lei discutida.
            É encontrado na forma de via de exceção ou por ação, para questionar a constitucionalidade de lei infraconstitucional seja por ação ou por omissão do Poder Público.
            2.2.1. CONTROLE POLÍTICO
            É aquele feito por um órgão que não os compreendidos os Três Poderes, este órgão deverá garantir a supremacia da Constituição. “Assenta-se na ideia de que o órgão controlador deve ocupar posição superior no Estado e deve ser distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário” (TEMER, 2004, pg. 41).
Esta modalidade de controle de constitucionalidade posterior ou repressivo é comum na Europa, destacando-se o modelo francês, onde foi fixado o Conselho Constitucional pela Constituição de 1958, sendo composto por 9 conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento. O art. 62, dispõe que as decisões proferidas pelo Conselho são irrecorríveis e vinculam todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais. Para agir o Conselho deverá ser provocado pelo Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas Legislativas. Compete a ele analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda, antes de sua promulgação, devendo pronunciar-se no prazo de oito dias (MORAES, 2010, pg. 717).
            Em 2008 com a Lei de Revisão Constitucional a França passou a permitir ao Conselho Constitucional o controle abstrato de constitucionalidade, passando a permitir a denominada exceção de inconstitucionalidade e concedendo ao Conselho o poder para exercício do controle repressivo, de acordo com a teoria Kelseniana.
            A partir de então, qualquer dispositivo legal declarado inconstitucional repressivamente pelo Conselho Constitucional, por provocação do Conselho de Estado ou da Corte de Cassação, será expurgado do ordenamento jurídico com efeito erga omnes, não retroativos, repristinatórios e vinculantes para todas as autoridades administrativas e jurisdicionais (MORAES, 2010, pg. 717).
 Em nossa pátria BARROSO, citado por LENZA (2010, pg. 217) aponta como modelos de controle político o Veto do Chefe do Executivo quando este considerar o projeto de lei inconstitucional e a rejeição das CCJ a projeto de lei.
            2.2.2. CONTROLE JURISDICIONAL
            É o controle realizado pelo Poder Judiciário quando este irá dizer o direito, isto é, declarando ou não a inconstitucionalidade da lei. O controle jurisdicional pode se dar tanto de forma concentrada, quanto de forma difusa, ou então das duas formas como é o caso do Brasil, adotando, desta forma o sistema jurisdicional misto, por conter apreciação jurisdicional nos dois sentidos.
            2.2.2.1. EXCEÇÕES
Via de Regra, o controle jurisdicional é exercido pelo Poder Judiciário, porém há situações em que o controle jurisdicional posterior ou repressivo é exercido pelo Legislativo e pelo Executivo.
2.2.2.1.1. DO LEGISLATIVO
            A primeira exceção está localizada no art. 49, V da Constituição Federal, o qual dispõe:
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
...
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.”
Este controle se dará através de decreto legislativo. Há duas hipóteses:
a)    Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: o art. 84, IV, da Constituição Federal dispõe que é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei.
Como já se pôde notar o Executivo terá que observar a letra da lei para editar seus decretos. Evidencia-se, destarte, que mesmo os atos mais conspícuos do Chefe do Poder Executivo, isto é, os decretos, inclusive quando expedem regulamentos, só podem ser produzidos para ensejar fiel execução à lei. Ou seja: pressupõe sempre uma dada lei da qual sejam os fiéis executores (MELLO, 2010, pg. 103), sendo assim, um dever de observância ao princípio da legalidade previsto no art. 37, CF, o qual significa que diferente do âmbito privado que pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir por força do art. 5, II, a Administração Pública deve fazer somente aquilo que a lei permitir.
Visto isso, temos que, se extrapolar os limites da lei, ficará a parte extrapolada submetida ao controle do Legislativo.
Observa-se que este controle é de legalidade e não de constitucionalidade, visto que o que se visa tutelar são os limites legais e não constitucionais.
b)   Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: o Congresso Nacional pode mediante resolução delegar competência para o Presidente da República para elaborar a lei delegada. Art. 68, CF:
“Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional”. Se o Chefe do Executivo não observar, assim, extrapolando, os limites da delegação, poderá o Congresso Nacional sustar o ato exorbitante.
            A segunda exceção é a prevista no art. 62, CF, que no caso de relevância e urgência poderá o Presidente da República editar Medida Provisória, submetendo-a de imediato ao Congresso Nacional, se declará-la inconstitucional estará o Congresso Nacional exercendo o controle de constitucionalidade. Excedendo, portanto, a regra geral com vistas que o controle é feito pelo Legislativo e não pelo Judiciário.
                        2.2.2.1.2. DO EXECUTIVO
            O controle concentrado surgiu em 1965 com a EC n. 15, deixando como único legitimado ativo para propor ADIN o Procurador Geral da União, mais tarde em 1988 com o advento da nova Carta Constitucional esta legitimidade se estendeu às pessoas Chefes do Executivo e outras mais (art. 103, CF).
            Visto que os Chefes do Executivo não estavam providos de competência para propor ADIN ao se depararem com uma norma que julgavam inconstitucional, estes deixavam de aplicá-la, inclusive, baixar determinação, enquanto superior hierárquico, para que seus subordinados também não a cumprissem, tendo em vista que a análise da constitucionalidade da lei não era de exclusividade do Judiciário.
            Obviamente que a ação ou omissão do Executivo poderia ser discutido em vias judiciais onde o Poder Judiciário daria a palavra final sobre a aplicação ou não da lei, obrigando, após a decisão, à necessária observância do dispositivo legal.
            Com a promulgação da Constituição de 1988 em tese não seria mais admitido o descumprimento, de lei ainda não declarada  inconstitucional, pelo Executivo sob o argumento de não ser legitimado para propor ADIN, pois agora já o era (art. 103, CF).
            Entretanto, há um Chefe do Poder Executivo que não foi alcançado pela nova ordem constitucional, que são os Prefeitos, portanto, estes estariam aptos a não aplicar lei flagrantemente inconstitucional, o que o deixaria com maiores poderes em aasasasasasa
 relação aos Chefes do Estado e da República.
            Por conta disso a doutrina buscou refúgio para a tese do descumprimento da lei na regra de antes de 1988 que alega a supremacia da constituição e a aplicação da lei inconstitucional ser a própria negação de aplicação da Constituição.
            Entretanto, se já houver decisão judicial dispondo em contrário, não poderá o Chefe do Executivo, determinar a não aplicação de lei flagrantemente inconstitucional (LENZA, 2010, pg. 219 e 220).
            A posição do STF é de que o controle de constitucionalidade é de competência exclusiva do Poder Judiciário, os poderes Legislativo e Executivo só podem deixar de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais (ADI 221 – MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement, v. 01722-01, p. 28).
            Já o STJ permite que o Executivo exerça controle posterior ou repressivo, alegando que o Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1.ª T., j. 06/10/1993, DJ de 08.11.1993, p. 23251, LEXSTJ 55/152).
                        2.2.2.1.3. DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU
            Dentre outras atribuições do TCU está a de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, então, sempre de forma incidental e no caso concreto, no âmbito de suas atribuições poderá deixar de aplicar lei que entender inconstitucional. Para reforçar citamos a Súmula 347/STF, a qual prescreve: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.
               Entretanto, devemos ter cuidado com tais situações, pois, o Tribunal de Contas não tem competência para declarar a inconstitucionalidade das leis que apreciar inconstitucional, o que se dispõe é que em suas atribuições, jamais fora delas, de forma incidental e no caso concreto, poderá deixar de aplicar a lei se apreciá-la inconstitucional, além de sustar atos realizados com base nestas leis. Assim sendo, não tem efeito vinculativo.

2.2.3. CONTROLE HÍBRIDO
            Aqui nos deparamos com o controle de constitucionalidade exercido tanto por forma de controle político, quanto por forma de controle jurisdicional.
 Portanto, algumas normas são levadas a apreciação de órgão distinto dos Três Poderes, enquanto outras são levadas à apreciação do Poder Judiciário.



3. BIBLIOGRAFIA
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19.ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.



Autor: Hanthonny Berlanda.

sábado, 19 de março de 2011

Reforma Política: A retirada da reeleição do Executivo em todos os âmbitos de nosso ordenamento jurídico

Este tema com certeza é esperado a muito tempo entre os cidadãos brasileiros, tendo em vista as balbúrdias cometidas pelos representantes do povo nos cargos do Executivo. Os trabalhos em relação ao tema já iniciaram e já trazem algumas decisões curiosas sobre o tema que, provavelmente beneficiarão o povo brasileiro.

Na última quinta feira (17) a Comissão da Reforma Política aprovou o fim da reeleição para os cargos do Executivo em todos os âmbitos. A reeleição para os cargos do executivo está atualmente previsto no art. 14, 5, que teve sua redação dada pela EC 16/1997 no período do Governo FHC com o intuito de este poder concorrer nas próximas eleições, o que se deu de fato e como sabemos se reelegeu, se tornando, assim, o primeiro presidente da República Federativa do Brasil a ser reeleito.

Atualmente, temos, portanto, que o mandato dos cargos do Executivo tem duração de quatro anos, podendo ser reeleito por mais um período igual. Nos trabalhos da Reforma Política foi aprovado pela Comissão desta o fim da reeleição e aumento do mandato de quatro para cinco anos.

Tal alteração será uma boa oportunidade para a política brasileira deixar de ser visada apenas para os interesses partidários e partir agora para o efetivo cumprimento de seus deveres que é tutelar o interesse público fazendo cumprir os dispositivos da nossa Lei Maior, pois, o que vemos com o atual sistema de eleição para o Executivo é que só tende a perdurar o poder de determinados partidos políticos.

Desde FHC tivemos somente um presidente posterior que foi Luiz Inácio Lula da Silva, também reeleito, portanto, neste cenário percebemos que em dezesseis anos, estivemos fadados à imutação política (visto que as mudanças ocorridas foram em sua maioria de natureza natural e não por conta de uma intervenção própria do Governo) o que é inaceitável em um Estado Democrático de Direito como é o caso do Brasil. Um Estado Democrático tem como um de seus princípais fundamentos a mutabilidade do poder, para que a população seja tutelada de forma eficiente sem dar brechas para o fisiologismo partidário exacerbado encontrado lamentavelmente em nosso pátria.

Os críticos do novo sistema proposto dizem que é um atentado à liberdade de expressão política, pois, se o povo acredita que o atual Chefe do Executivo está agindo bem e atendendo às necessidades da população, aquele tem o direito de querer que este Chefe continue a gerir a coisa pública. Em contrapartida temos que o novo sistema proposto visa acabar com a política partidarista já explícitada neste texto, e com a perduração no poder por um ou alguns partidos ligados ao Executivo.

Exemplo desta perduração no poder é o Partido dos Trabalhadores (PT) que assumiu a Presidência da Repúplica em 2002 e seguiu com o mesmo Chefe até 2010, quando elegeu outro nome de mesmo partido para ocupar o cargo até 2014. Ora, isto não é democracia! É, pois, mais uma prova do nojento fisiologismo partidário, única explicação para algum partido permanecer tanto tempo com o poder nas mãos em um Estado Democrático com características pluripartidárias tão fortes quanto o Brasil, por isto não há que se discutir que nos EUA que há também a reeleição, não tendo os problemas citados acima. É uma questão de desenvolvimento histórico e cultural 

Estamos atentando mais para o âmbito fedral da questão, entretanto, isto também ocorre na maioria dos estados federados e dos municípios, mas faz-se cabível os comentários a nível federal, visto que esses são de conhecimento de toda a população, o que não ocorre com os demais âmbitos do Executivo.

O novo mandato irá impor de forma indireta que ações do governo anterior que eram benéficas para a população continuem a serem executadas com o próximo governo acabando, desta forma, com os interesses políticos e fortalecendo o interesse social. 

Hoje, os programas que são benéficos elaborados pelo governo anterior são interrompidos para que o antigo Gestor não leve reconhecimento no atual Governo, implementando, portanto, uma nova política do interesse de seu partido que o dará prestígio, isto com o escopo de conseguir se reeleger. Muitas vezes esse novo programa não é tão eficiente quanto o antigo, mas isto não interessa a eles.

Portanto, nota-se que nosso país está sofrendo um processo de amadurecimento e reconhecimento de seus problemas políticos e está tentando corrigir estes problemas, o que significa dizer que finalmente após a Carta de 1988 nosso Brasil está novamente revolucionando para ordem jurídica-política eficiente para satisfazer os interesses do povo.



Autor: Hanthonny Berlanda.

terça-feira, 15 de março de 2011

A Inconstitucionalidade do art. 22, III, d, da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências)

O art. 22, III, d, da Lei 11.101/2005: "Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: ... III – na falência: ... d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;...", verifica-se inconstitucional, visto o disposto no art. 5, XII, CF, o qual declara ser inviolável o sigilo de correspondência. Transcrevo-o:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer  para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."

Verifica-se, então, possível esta violação apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não é o caso, portanto, trata-se de ato ilícito devassador de correspondência indevido, visto que não é da vontade de nossa Lei Maior  que a correspondência seja violada, a não ser nos casos previstos no próprio art. 5, XII, ou nos art. 136, 1, e 139, III.

Nota-se, ainda, ser um direito fundamental do cidadão, portanto, não admite-se excessões, senão aquelas previstas pela própria Constituição.

As alegações feitas por quem defende o artigo em questão é que a um interesse maior que o da não violação da correspondência, que é o interesse da massa falida, visto que tal dispositivo tem a função de protege-lá de atos do réu que possam prejudicá-la. Ora, que interesse pode ser maior que aquele que a própria letra constitucional protege? Qual interesse pode ser de tamanha magnitude a ponto de afrontar direitos constitucionais individuais, os quais  são cláusulas pétreas, sendo assim, não admitindo-se sua violação em hipótese alguma, senão aquelas em que a Lei Maior a deseja?

Estamos, pois, diante de uma violação constitucional gravíssima que deve o quanto antes possível ser abolida de nosso sistema normativo, pois, a letra constitucional, principalmente em direitos fundamentais se prevalece em qualquer situação, pois esta é a alma, o espírito, a vontade máxima do sistema normativo brasileiro e cabe a nós apenas submeter-mos, do contrário estaremos afrontando de forma  inaceitável o Texto Maior de nossa sociedade, sem permissão ou previsão legal e, em decorrência da afronta ao Texto Maior estaremos afrontando a sociedade brasileira acima de tudo.


Autor: Hanthonny Berlanda.

sexta-feira, 21 de janeiro de 2011

Direito e Moral

1. Introdução

Aos olhos do homem leigo Direito e Moral estão intimamente ligados, não havendo distinção entre ambos, pois se o direito é criado para manter a estrutura social, acredita-se que ele deva seguir as normais morais ditadas pela sociedade à qual presta assistência. Isto está errado, mesmo que o Direito tenha sua origem na sociedade não quer dizer que tudo que ela prega é correto, isto é, nem tudo que é Moral para a sociedade é relevante juridicamente, assim sendo, o direito só tutelará aquilo que for essencial para a estrutura social, nada mais e nada menos que isso.
O Direito mesmo sendo guiado pela Moral não pode ser confundido com tal, e é o que demonstraremos aqui.

2. A Teoria do Mínimo Ético

De acordo com a teoria do mínimo ético o Direito é composto por regras morais em sua maioria, ou seja,  não o é em sua totalidade assim, "o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver... Desta forma o Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas" (REALE. 2009. p. 42)
Reale ainda traz uma forma de visualização desta teoria. Imaginemos um círculo com um círculo menor em seu meio, o círculo menor por sua vez representa o Direito, já o maior representa a Moral, sendo o Direito, então uma garantia dos valores morais indispensáveis à sobrevivência da sociedade e, está obrigado a todos os indivíduos que a integra, já a Moral é facultativa aos indivíduos.
Portanto, o Direito dispõe de dispositivos legais, prestados pelo Estado para garantiar sua obediência, a isso chamamos de coercitividade do Direito que falarei nas postagens seguintes. Já a Moral não dispõe deste dispositivo legal para fazer-se valer.

3. A Teoria do Mínimo Ético é Aceitável?

Da mesma forma que existe a Moral existe o Imoral que age às margens desta, e, muitas vezes as imoralidades são tuteladas pelo Direito, portanto não é correto afirmar que "tudo o que é direito é moral, mas nem tudo que é moral é direito" visto que até mesmo o Direito acaba por vezes preservando imoralidades consagrando-as como legais, tomemos como exemplo o dado por Miguel Reale: em uma sociedade comercial de dois indivíduos, enquanto um trabalha ardosamente o outro só se aproveita do esforço do outro, entretanto, o contrato social prevê distribuição isonomica dos lucros, portanto, ambos receberão a mesma quantia de lucro. Com certeza isto não é moral, porém é legal.
Portanto, é claro que o conteúdo do Direito é provalecido de instituições morais, entretanto, carrega consigo instituições tidas como imorais.  Temos, então que a Teoria não é de inteira aceitação.

4. Justiça Legal e Justiça Moral

Um dos caracteres que diferenciam a Moral do Direito é seu meio de repressão, o Direito se utiliza de sanções prevista sem lei que são por sua natureza obrigatórias de execução, já a Moral possui apenas a sanção da sociedade que é aquela que não é obrigatória, isto é, só pune o indivíduo quem desejar. A punição Moral geralmente se caracteriza por exclusão do indivíduo dos círculos sociais, perda de amigos, rejeição, oatos maliciosos a seu respeito etc.
O campo de atuação da Justiça Legal evidentemente é menor do que o da Justiça Moral, dado que o Direito em sua maioria deriva da Moral, aquela faz surgir instituições garantidoras da Moral mínima por conta de sua codificação, assim, surge a legalidade, a sanção organizada, a ameaça de coação, o constragimento pela violência legal. (ADEODATO. 1996. p. 134.

4. Como Distinguir Direito de Moral?

 O Direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a intenção, o direito estabelece uma correlação entre os direitos e as obrigações, a moral prescreve deveres que não dão origem a direitos subjetivos, o direito estabelece obrigações dancionadas pelo Poder, a moral escapa às sanções organizadas (PERELMAN. 1996. p. 298).

5. Bibliografia

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito - Uma crítica à verdade na ética e na Ciência. São Paulo: Saraiva, 1996.
PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. ajust. ao novo Código Civil. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009.


 Autor: Hanthonny Berlanda.

quinta-feira, 20 de janeiro de 2011

O que é o Direito? Por que Estudá-lo?

Esta postagem é dedicada aos alunos que estão ingressando no curso superior de Direito.
De acordo com Heidegger toda pergunta que fazemos já temos uma noção sobre o que foi perguntado, tendo em vista que não é possível estudar um assunto sem ter ao menos alguma noção sobre ele. Desta forma tenho certeza de que os leitores desta postagem têm uma noção ainda que mínima sobre o que é o Direito e os motivos que levam tantos indivíduos a estudar suas infindáveis linhas.

1. O que é o Direito?

O direito pode ser definido como conjunto de normas e regras que regulam à sociedade para que seja possível a própria existência desta, visto a natureza selvagem que o homem possui (sobre isto escreverei mais tarde, levando em conta o homem natural de Thomas Hobbes). O direito pode ser tido então como um fato ou fenômeno social visto que ele não existe fora da sociedade e esta não existe sem ele. Assim ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o direito) o contrário também é correto, ubi jus, ibi societas (onde está o direito está a sociedade) (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27.ed. 8. tir. ajust. ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva 2009. p. 02).

2. Por que Estudá-lo?

Dito o que é o Direito passemos agora à segunda indagação. é comum os alunos que ingressaram a pouco tempo na faculdade se sentirem perdidos, desnorteados em relação ao curso, não é para menos, pois o curso de Direito traz uma imensidão de conhecimento de valor e tamanhos inestimáveis, e foi exatamente isto que levou Goffredo Telles Júnior afirmar que o diploma do curso de Direito é uma chave abençoada que abre as portas do mundo.
Portanto, não se estuda Direito apenas para se conhecer leis, mas sim para entendermos a sociedade e suas complexidades, entender o ser humano e suas ações, compreender o que está por trás do texto positivado e o que nos leva a acreditar nele e defendê-lo por crer-mos que é ele quem nos garante a paz e tranquilidade e a própria existência da sociedade.
Estudá-se, então, o Direito para acima de tudo, compreendermos o mundo.

Autor: Hanthonny Berlanda.

A Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal na perspectiva de Claus Roxin e Günther Jakobs

1. INTRODUÇÃO
Com certeza este não é um assunto fácil de falar, não por conta de sua complexidade, mas sim por seu tempo de vida. É considerada uma Teoria relativamente nova, que ainda necessita de várias transformações e muito estudo para se chegar a uma Teoria completa.
O tema além de relativamente novo no mundo, é novo no Brasil, visto o recente começo dos estudos sobre a Teoria em nossa pátria, por este motivo, pode ser que este trabalho deixe a desejar ao leitor, mas acredito que consegui atingir ao escopo proposto.
Apesar de complexo e com pouca doutrina para estudo, é um tema muito prazeroso de se estudar, com certeza quem se debruça com vontade sobre este tema se apaixona de imediato, e desenvolve um estudo, não digo perfeito, ou nem mesmo excelente, mas, com certeza apresentará um trabalho digno de apreciação e respeito.
Agradeço ao professor Marcelo Gobbo Dalla Déa que propiciou para nós a possibilidade deste estudo, visto que esta Teoria é tendência para o Direito Penal no futuro, trazendo uma nova forma de enxergar o tipo penal, em especial o culposo.
Apresento o trabalho de forma simples e de fácil compreensão, começando por teorias que antecederam a Teoria da Imputação Objetiva, dando um panorama de sua origem histórica e culminando na visão dos dois principais defensores desta teria: Günther Jakobs e Claus Roxin, dentre outros tópicos.
Dito isto, espero que o leitor aprecie este trabalho sem moderação, pois, conhecimento nunca é demais. Espero conseguir atingir as expectativas do leitor. Importante lembrar que é sempre bom dar uma estudada na doutrina em especial nos criadores da Teoria (recomendo, pois, nada melhor que beber da fonte).
Obrigado.

2. ALGUMAS TEORIAS QUE ANTECEDERAM A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
                    1)        Teoria da Causalidade Adequada;
                    2)        Teoria da Relevância Jurídica;
                    3)        Teoria da Adequação Social; e
                    4)        Teoria Social da Ação.
2.1. Teoria da Causalidade Adequada: “a causa é somente a condição adequada para produzir o resultado. A condição não é considerada em relação ao evento in concreto, mas abstratamente e em relação a um acontecimento do gênero daquele a que se refere o juízo de causalidade. Em outras palavras: a condição é causa quando se apresenta geralmente proporcionada ou adequada ao resultado, o que se pode constatar através de um juízo de probabilidade[1]”.
2.2. Teoria da Relevância Jurídica: DOTTI, citando Bruno, preleciona que o que faz a teoria da adequação não é determinar o nexo causal, mas a relevância jurídica da condição – não resolve o problema da causalidade, mas o da responsabilidade penal[2]”.
2.3. Teoria da Adequação Social: CABETTE, citando Welzel, ensina que “a adequação social é de certo modo uma espécie de pauta para os tipos penais: representa o âmbito 'normal' da liberdade de atuação social, que lhes serve de base e é considerada (tacitamente) por eles. Por isso ficam também excluídas dos tipos penais as ações socialmente adequadas, ainda que possam ser a eles subsumidas - segundo seu conteúdo literal[3]”. E continua com Fernando Galvão, no sentido de que “as condutas que se movem nos limites da ordem ético - social, ainda que formalmente se enquadrem na previsão típica, não poderão subsumir-se a ele. A base de tal posicionamento é que o tipo penal é um tipo de injusto e que uma conduta somente pode ser punida quando inadequada ao convívio social, na perspectiva de seu momento historico[4]”.
2.4. Teoria Social da Ação: é também chamada de dupla valoração do dolo e da culpa. Por esta teoria não basta, apenas saber se houve dolo ou culpa, mas se a conduta do agente é aceitável ou não pela sociedade a que está inserido. Se sua conduta for aceitável pela sociedade, sua conduta é atípica, entretanto, se não for aceitável sua conduta é típica, devendo responder pela sua conduta danosa.

3. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A ORIGEM HISTÓRICA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
São atribuídos ao filósofo naturalista Samuel Putendorf os primeiros esboços sobre imputação objetiva, entretanto foi somente em Hegel que a imputação objetiva conseguiu algum raciocínio. Para Hegel “diante de diversos cursos causais, somente se imputa (atribui) a ação ao sujeito se caracterizar-se como obra sua. Imputar seria atribuir algo objetivo ao sujeito” [5].
Hegel pensava que mesmo que não seja por um ato do indivíduo que alguém ou a si mesmo viesse a se ferir com algo de seu domínio, atribui-se a ele o resultado, pois, de alguma forma o objeto de que o indivíduo e proprietário esta sob seu domínio, portanto, sendo-lhe sua responsabilidade de zelar pelo objeto e suas propriedades. Dizia ainda, que “a vontade tem o direito de só reconhecer como ação sua aquilo que ela se representou e, portanto, de só se considerar responsável por aquilo que sabe pertencer às condições em que atuou, por aquilo que estava nos seus propósitos” [6]
Hegel direciona seus estudos a critica do que é a ação, o que dá a entender de seu estudo é que a ação e o que aparece em sua estrutura de forma exterior e acontece por motivos casuais, o que faz perder o nexo entre a sua natureza.
No final da segunda metade do século XIX com as teorias de Newton e a valorização da Escola Causal Naturalista do Direito Penal e apego as leis de causa e efeito da Teoria da Equivalência das Condições, o estudo de Hegel ficou esquecido. Verifica-se, então que a Teoria da Equivalência das Condições trazia uma imensa lista de condições como causa, achou-se necessário diminuir esta lista[7].
Mais tarde Kries desenvolveu a Teoria da Adequação que pretendia indicar o resultado, com base na experiência de vida, que, segundo esta teoria levaria a produção do fato, ou a possibilidade de produzi-lo. Esta teoria visava excluir as causas extravagantes e resolver outros problemas mais relevantes, entretanto, não conseguiu se estruturar de forma sistemática.
No ano de 1930 Honig publica um estudo sobre persiguibilidade objetiva de uma finalidade, com o objetivo de eliminar a casualidade e delimitar como resultado da ação algo que pudesse ser imputável ao autor, substituindo a causalidade natural pela categoria normativa da imputação objetiva... Segundo Honig a conduta humana causadora do resultado só é juridicamente relevante se pode concebê-la como disposta finalmente com respeito à produção ou evitação do resultado[8].
Engisch elabora sua obra com base nas diferenças entre a causalidade natural e causalidade jurídica, sendo que esta e feita por humanos, portanto carrega em seu espírito o fardo da arbitrariedade.
Hans Welzel também tratou de estudar sobre o assunto e, em sua teoria, leva em consideração que a adequação social tem forca tamanha que exclui o tipo objetivo, levando em conta que o que a sociedade acha adequado não pode ser ilícito sob o ponto e vista do direito penal. Mais tarde ele muda sua opinião alegando que a atipicidade da conduta ocorre sem o dolo, isto e, com a ausência deste que para se caracterizar necessita do domínio dos acontecimentos que levam ao fato não permitido.
Mesmo com tantas transformações e autores diferentes, quem formulou a Teoria da Imputação Objetiva como se apresenta hoje em dia, foi Claus Roxin.

4. CONCEITO DE IMPUTAÇÃO OBJETIVA
O conceito de Imputação Objetiva ainda não pode ser considerado por completado, pois, trata-se de um tema relativamente novo que necessita, ainda, de algumas modificações tanto no seu conceito quanto em seus institutos[9], vários doutrinadores tentaram conceituar Imputação Objetiva, entretanto, seus conceitos não conseguiam abranger a totalidade de tal Teoria.
Mas, para que se tenha uma noção do que é a Imputação Objetiva, optei pela definição que mais me agradou, em minha opinião a mais completa. Assim sendo, conceitua Carlos Roberto Bacila: “(...) a Teoria da Imputação Objetiva como sistema que reestrutura a teoria do delito e procura estabelecer as bases de atribuição ou não atribuição do tipo objetivo a um sujeito, por intermédio do critério de criação e realização do risco proibido (tipos de perigo) dentro do alcance da norma. Os critérios utilizados para imputação objetiva são: 1)criação de um risco juridicamente relevante; 2) diminuição do risco; 3) aumento do risco e 4) fim de proteção da norma”[10]

5. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA PARA GÜNTHER JAKOBS
A teoria de Jakobs se estrutura por conta dos contatos que temos com outras pessoas, sem os quais não e possível viver em sociedade e mais, apresenta como necessários também ao convívio em sociedade os contatos anônimos, ou seja, aqueles contatos dos quais você não sabe com quem ira se relacionar.
Os contatos sociais em regra são formados por duas pessoas que em determinado momento venham a se relacionar, por conta destes contatos em algumas situações uma das partes que se relaciona sai lesada, surgindo, então o problema: a quem imputar a responsabilidade pelo resultado danoso? A parte não lesada? A parte lesada? Ou, quando possível, a terceiro?
Para responder a estas perguntas Jakobs encontra a solução analisando o papel que cada indivíduo desempenha na sociedade, isto e, além de sermos seres com constantes contatos sociais, pois deles dependem a estrutura sociedade, temos também um papel a desempenhar perante esta. A solução para as indagações feitas é analisar se alguém violou ou não seu papel, se agiu de acordo com ele ou fora de seus limites. Se o agente agiu dentro das limitações de seu papel, a este nada se imputa, atribuindo o resultado ao mero acaso, classificando-o como fatalidade ou acidente.
Entretanto, se o agente age fora de suas limitações, ou ainda, age dentro de suas limitações, porém, omitindo-se algumas partes que integram o ato, imputa-se o resultado a ele.
No tocante aos papéis que ocupamos socialmente, vale observar que são eles quem ditam os nossos limites e deveres, assim existem os papéis que exigem conhecimentos especiais (como o próprio autor diz, são filhos da técnica) e os papéis que são apenas casuais, que não são desempenhados com habitualidade, não exigindo, desta forma conhecimentos específicos sobre o tema, diferente do que acontece nos primeiros.
Assim sendo, Jakobs leva em consideração quatro elementos para responder as questões: a quem imputar a responsabilidade pelo resultado danoso? A parte não lesada? A parte lesada? Ou, quando possível, a terceiro?
Os elementos são:
1) Risco Permitido;
2) Princípio da Confiança;
3) Proibição de Regresso;
4) Competência ou Capacidade da Vítima.  
5.1. Risco Permitido: o risco permitido varia de uma sociedade para outra, sendo um processo de formação histórica, visto que é a história que concede o perfil as sociedades, portanto para que se chegue ao socialmente adequado – o risco permitido – de uma sociedade é necessário levar em consideração a sua história e processo de formação, pois “como regra geral o socialmente adequado precede ao Direito; sua legitimação se obtém do fato de que constitui uma parte da configuração social que deve ser preservada”[11], assim sendo, a “permissão de um risco, não fica legitimado pela referência ao Direito, mas que se legitima de maneira histórica, é dizer, por sua própria evolução. O direito termina por definir o esboço do socialmente adequado e o perfila” [12] 
Não é viável que se proíba qualquer tipo de exposição de risco, pois, desta maneira tornaria impossível os contatos sociais, tendo em vista que para se utilizarmos de bens jurídicos devemos por em perigo outros bens, desta forma o risco permitido não se apresenta de forma alguma contraditória co a proteção de bens jurídicos[13], assim sendo, “se o agente se comportar dentro do seu papel social, se enquadrando nos limites aceitos pela sociedade, mesmo que sua conduta implique em lesão ou perigo de lesão, vedar-se-á a imputação objetiva, pela inexistência de violação ao papel social, atribuindo-se o resultado ao acaso[14]”.
Portanto, risco permitido é aquele que a sociedade aceita como válido por ter em sua essência a condição de manter os contatos sociais e, por conseguinte, a vida em sociedade.
5.2. Princípio da Confiança: se o indivíduo agiu dentro do seu papel, ele confiará que o próximo também o fará, pois, não é possível que se controle a toda hora e todo momento as ações dos demais, ou que a toda hora se desconfie que os demais não irão cumprir com seu papel social de forma correta, pois, desta forma a divisão do trabalho seria impossível. Um exemplo bem ilustrativo deste ponto é dado pelo próprio Jakobs, na situação em que o freguês de um mercado ao pagar deva desconfiar se o dono do mercado irá usar o dinheiro de forma lícita ou ilícita. Não faz parte do papel do freguês controlar o que o proprietário irá ou não fazer com o dinheiro, seu papel é somente pagar o que deve.
5.3 Proibição de Regresso: quando se estabelece uma relação com outro indivíduo cumprindo com nosso papel social, pelo princípio da confiança, não se deve desconfiar do que o agente pretende com àquela relação. Assim sendo, mesmo que da relação estabelecida uma das partes se utiliza para cometer um ilícito, aquele que agiu dentro e conforme de seu papel social de nada poderá ser responsabilizado, mesmo que fosse possível evitar o resultado ilícito, pois, o resultado poderá ser obtido de outra forma pelo indivíduo de má-fé.
Exposto isto temos que nenhuma sociedade pode ficar sem estabelecer este princípio, visto isto preleciona Jakobs que uma sociedade que necessita de constantes contatos sociais com o fim de prestações de serviços em massa, dotando de comportamentos invariavelmente considerados, não pode renunciar a este princípio[15].      
5.4. Competência ou capacidade da vítima: o contato social estabelecido nem sempre é só de competência do autor, por vezes a vítima também tem responsabilidade no acontecido. Aqui, se encontram duas possibilidades:
      I.        O próprio comportamento da vítima resulta o resultado lesivo, portanto, fundamentando a imputação da lesão para ela; e
    II.        Pode ser que o resultado lesivo aconteça por obra do destino, por um infortúnio, sendo assim, a consequência lesiva deverá ser atribuída ao mero acaso[16].
Neste princípio estudaremos dois pontos: a posição da vítima e as ações a próprio risco.
5.4.1 A posição da vítima: é quando a vítima sabe dos resultados de sua ação, inclusive os resultados lesivos que poderão sobrevir sobre ela, mas mesmo assim, pratica o ato. O resultado decorrente desta ação, deverá, portanto, ser atribuído ao infortúnio.
“Um comportamento do agente, do qual se saiba que decorrerão lesões, segue conforme seu papel na medida em que a vítima não tenha direito a que não se produza o resultado lesivo”[17].
5.4.2 As ações de próprio risco: não se encontram palavras melhores para explicar tais situações do que as de STIVANELLO: “As ações a próprio risco representam as hipóteses cuja explicação deixa de ser a fatalidade decorrente da posição da vítima, passando a ser uma lesão ao dever de auto-proteção desta ou o seu próprio consentimento como ato voluntário.
No que se refere à lesão ao dever de auto-proteção, a vítima não pode assumir um contato social arriscado sem aceitar como fruto de seu comportamento as conseqüências que conforme um prognóstico objetivo são previsíveis... Quanto ao consentimento da vítima, estando presentes os requisitos para que este seja admitido como válido, também afastará a imputação ao agente. Naturalmente, para que se possa admitir como válido tal consentimento deverá o mesmo dizer respeito a bens disponíveis”[18].

6. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA PARA CLAUS ROXIN
Para Roxin imputação objetiva se configurava quando atingidas as causalidades material e objetiva, só se atribui a responsabilidade do resultado ao agente, quando este age criando risco não-permitido, este risco se consuma e o resultado concreto se encontra dentro do âmbito da norma para um bem jurídico. Assim sendo, “figura, portanto, como princípio geral de imputação objetiva a criação pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em resultado típico”[19]. Para esclarecer sua teoria elaborou três condições em que se utiliza da imputação objetiva. São elas:
1) A criação ou aumento de um risco não-permitido;
2) a realização deste risco não-permitido no resultado concreto;
3) que o resultado esteja dentro do alcance do tipo/esfera de proteção da norma.
Portanto, se:
“1) O resultado decorra do exercício de um de risco permitido ou de uma ação do agente que tenha visado apenas diminuir um risco não-permitido;
2) O risco não-permitido não chegue a se realizar no resultado concreto;
3) O resultado se encontre fora do alcance do tipo ou da esfera de proteção da norma”[20].
Não se aplica a imputação objetiva.
Passemos, agora, ao estudo das condições da teoria de Claus Roxin.
6.1 A criação ou aumento de um risco não-permitido: é difícil criar uma distinção entre o que é e o que não é permitido, portanto, a doutrina se encarregou de criar três critérios que ajudam a distinguir tais áreas, que são:
a.    a utilidade social;
b.    inevitabilidade do risco; e
c.    necessidade de certas empreas.
Neste sentido Cláudia Lopez Díaz, citada por Stivanello, preleciona que enquanto o risco pertencer ao mundo natural, deve-se levar em conta o que o ordenamento social, isto é, as regras que esta sociedade impõe aos indivíduos que a integram. Estas regras dependem das estruturas sociais desta sociedade, estas considerando vários critérios ditam o que é ou não é um risco permitido, devendo sempre levar em conta a natureza do bem jurídico que é encontrada na Constituição Federal[21].
A configuraão de uma sociedade não é possível se não houver contatos sociais e é justamente destes contatos que derivam os riscos, entretanto, para que essas relações existem (e para que a própria convivência em sociedade) exista, deve-se permitir alguns destes riscos. Até mesmo quando os riscos forem invevitáveis os riscos, no caso de empresas, este risco será permitido, tndo em vista o avanço tecnológico e o progresso.
6.1.1. Princípio da Confiança: outro ponto importante, é que devemos confiar em terceiros, isto é, quando convivemos em sociedade, faz-se necessário acreditar que os terceiros com quem nos relacionamos agirão de acordo com o Direito. Entretanto, se a conduta deste terceiro for passível de dúvidas em relação ao que pretende, imputar-se-á, também, o resultado à parte que não impediu qe este terceiro criasse e consumasse este risco não-permitido.
Nota-se que a parte que se omitiu responde apenas culposamente, pois não teve como dominar o resultado, que será estudado a seguir.
6.1.2. Ausência de Domínio do Resultado: “o risco será considerado permitido sempre que o resultado pretendido pelo agente não depender exclusivamente de sua vontade. Caso venha a ocorrer nesta situação, deverá ser atribuído ao acaso. Para que haja a criação de um risco não-permitido, deve haver domínio do resultado por meio da vontade do agente[22]”.
6.1.3. Diminuição do Risco: não será imputado o resultado ao agente quando este intervier causando dano menor à vítima, do que seria se aquele não tivesse intervido. Tem-se, então que a conduta do agente apesar de consumar um risco não-permitido ao bem jurídico, este foi para evitar uma lesão maior ao bem. Portanto, não se imputa o resultado ao agente. Portanto, se o tipo tem o escopo de proteção de bem jurídico, uma conduta que diminui a agressão ou lesão ou risco do bem jurídico não pode ser típica[23]
6.1.4. Incremento do Risco: ocorre quando o agente aumenta um risco já existente, mesmo sendo através de um risco permitido, ou extrapola os limites do que é considerado permitido.
6.2. Realização do Risco Não-permitido: a criação, por si só, do risco não-permitido não autoriza a imputação objetiva. Para que esta se cncretize faz-se necessário que a criação ou aumento do risco não-permitido se consume, isto é, seja a causa do resultado.
6.3. Alcance do Tipo e Fim de Proteção da Norma: o risco não-permitido criado pelo agente não é suficiente para haver imputação objetiva. Faz-se necessário que a conduta do agente, além de criar o riso não-permitido, afronte a norma penal, isto é, direciona-se na contra mão em relação à norma.
Claus Roxin, leva em conta, ainda a autocolocação em perigo, isto é, quando a vítima tem compreensão do que está fazendo (se colocando em posição de risco), mas mesmo assim age da forma que julgou conveniente. Desta forma, somente à vítima atribui-se a responsabilidade pelo resultado.

7. OS TIPOS CULPOSOS NA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Acredita-se que a Teoria da Imputação Objetiva tenha nascido para restringir o alcance das normas de tipo culposo, colocando limites, até mesmo para o poder punitivo que de que usufrui o Estado. Isto porque o tipo culposo possui a característica de norma penal em branco, e acerto ao mesmo tempo, pois, na primeira necessita de complementação por normas jurídicas e extrajurídicas e na segunda, por ser o juiz deve completá-la. Devendo, portanto, ser portador de um grande conhecimento sobre a realidade das ruas[24].
A Imputação Objetiva abrange todas as modalidades típicas, mas da ênfase ao tipo culposo. Com efeito, o tipo culposo caracteriza-se pela realização de um resultado típico não pretendido pelo autor, nem tampouco aceito como possível e provável diante da realização do seu plano. No tipo culposo a finalidade do sujeito ativo é atípica, mas ele utiliza os meios para atingir o resultado de forma imprudente, negligente ou imperita e causa um resultado. Por ter uma finalidade atípica no momento da conduta, ou simplesmente por não possuir finalidade típica, sempre estive convicto que nesse aspecto reside o ponto nuclear do tipo subjetivo no tipo culposo[25].
Importante lembrar que o tipo culposo só existe mediante numerus clausus, isto é, quando estiver expressa no crime, diferenciando-se desta forma da clausula numerus pertus que estabelece, de fora geral, que para todo tipo doloso será aceito o culposo.
A Imputação Objetiva cria, então, o risco proibido ou perigo juridicamente relevante para resolver os problemas que habitam o tipo culposo. Desta forma, se agir dentro da lei, cumprindo com as regras de segurança não se cria um risco proibido, tornando sua conduta atípica, por falta de prática do tipo objetivo[26]. Entretanto, mesmo se o agente agir dentro do permitido, podendo evitar o resultado danoso por conta de um risco proibido criado pela vítima e não o faz, concorre o agente na culpa. Ex: “A” uma camionete invade a preferencial e enguiça no meio da rua, “B” que está na rua que tem preferência, por se achar em seu pleno direito, e ainda, achar que “A” é quem está errado, dá continuidade ao seu percurso, atingindo “A”, resultado este que poderia ter sido evitado por “B”[27].
Em síntese temos que dentro do risco permitido,a ação é atípica e não culposa, observa-se que a relação de causalidade existe (conditio sine qua non), mas o risco não se realiza. Temos, ainda, que a inobservância das regras de cuidado, não significam sempre um risco proibido.
Com isto, afirmamos que com a Imputação Objetiva a ideia de previsibilidade pode ser descartada[28].

8. OS TIPOS DOLOSOS DE DANO NA TEORIA NA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Exemplos de tipos dolosos de dano:
      I.        “uma pessoa decide ter relações sexuais com uma mulher tuberculosa para que ela engravide e morra no parto. A conduta é atípica objetivamente, por ausência de criação de risco proibido;
    II.        A interrupção técnica de tratamento na eutanásia passiva, como no caso de pressionar o botão do aparelho respiratório, teria significado social de omissão de atividades ulteriores (e não de ação em sentido estrito, que caracteriza, por exemplo, a eutanásia ativa que configura homicídio punível a pedido da vítima). A conduta não se enquadra no fim de proteção dos tipos de homicídio[29]”.
Tradicionalmente nestes casos se discutia o dolo, estado de necessidade, culpabilidade, torna-se mais lógico se sistematizado no tipo objetivo.
“Os tipos com resultado exterior que exigem um resultado separado no tempo e no espaço da ação do autor, devem ter demonstrado que o resultado 1) foi causado segundo a Teoria da Equivalência das Condições pelo autor; 2) foi obra do autor no sentido da lei. Sob estas condições, não há dúvidas sobre a aplicação dos da Teoria da Imputação Objetiva nos tipos dolosos[30]
Para que ocorra um dano é necessária a lesão a um bem jurídico. Ex: a morte no crime de homicídio. Os perigos se apresentam de duas formas:
      I.        concretos; e
    II.        abstratos.
Nos primeiros faz-se necessária a comprovação do efetivo perigo ao bem jurídico, deve-se correr um risco real de lesão, para sua realização encontram-se os seguintes requisitos: a) a realização da ação e também do 2) perigo real gerado ao bem jurídico[31].
Nos tipos de perigo abstrato “não exige a comprovação de perigo para a sua configuração, existe simplesmente uma presunção de que a conduta gera risco para o bem jurídico tutelado ou protegido, independente de comprovação... basta a realização da ação e evidentemente sua comprovação[32]

9. A OMISSÃO
Os tipos Omissivos se apresentam em duas formas: próprios e impróprios. Os tipos próprios são aqueles que está expresso em lei, e não existe um dever de garantia do bem jurídico anterior ao fato, mas ao se iniciar o fato, o indivíduo passa a ter o dever de socorrer o terceiro em perigo.
Os tipos impróprios são aqueles que não estão expressos no Código Penal, aplicando-se a eles o mesmo que se aplica aos crimes comissivos, são casos em que só é praticada a omissão se estiver na posição de garante.
Nota-se que deve existir a possibilidade física de socorro, e ainda, se omitido o socorro devido, deve-se julgar a probabilidade se o socorro prestado teria sido suficiente para salvar o bem jurídico protegido[33].


10. CONCLUSÃO
Acredito que o leitor ficou intrigado com o trabalho, nas soluções dos problemas dadas pela Imputação Objetiva, tendo em vista que diferem com a de nosso Código Penal, é porque a Teoria que nosso código adota é a Teoria Finalista da Ação.
Após leitura deste trabalho pode-se perceber as diversas dificuldades que a Teoria da Imputação Objetiva ainda tem a superar e as que já superou, acredito que um dia está teoria supere as vigentes hoje em dia nos Códigos Penais. Ela se apresenta como uma alternativa à Teoria da Equivalência das condições.
Como já dito necessita de muitos estudos ainda para sua completude, entretanto, temos que levar em conta o caráter de novidade que está Teoria apresenta, portanto, é fácil julgá-la perante as outras que existem a muito mais tempo.
Por fim, espero que os operadores se empenhem em estudar a Imputação Objetiva, pois, inevitavelmente, acredito eu, que ela irá superar às demais Teorias de Nexo de Causalidade.

11. BIBLIOGRAFIA
BACILA, Carlos Roberto. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2009.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Imputação Objetiva e teoria da adequação social. http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16099. Visitado em: 19/11/2010.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001
JAKOBS, Günther; tradução de CALLEGARI, André Luís.. A Imputação Objetiva no Direito Penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. vol. 3. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010
STIVANELLO, Gilbert Uzêda. Teoria da Imputação Objetiva. R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 70-75, jul./set. 2003. p. 74. http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo10.pdf acessado em: 19/11/2010.




[1] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 319.
[2] Idem, p. 320.
[3] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Imputação Objetiva e teoria da adequação social. http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16099. Visitado em: 19/11/2010.
[4] Idem.
[5] BACILA, Carlos Roberto. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2009. p. 61.
[6] Idem, p. 62.
[7] Idem, p. 62.
[8] Idem, p. 64.
[9] Idem, p. 135.
[10] Idem, p. 137.
[11] JAKOBS, Günther; tradução de CALLEGARI, André Luís.. A Imputação Objetiva no Direito Penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 38.
[12] Idem, p. 39.
[13] Idem, p. 25.
[14] STIVANELLO, Gilbert Uzêda. Teoria da Imputação Objetiva. R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 70-75, jul./set. 2003. p. 74. http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo10.pdf acessado em: 19/11/2010.
[15] JAKOBS, Günther; tradução de CALLEGARI, André Luís.. A Imputação Objetiva no Direito Penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 29.
[16] Idem. p. 29.
[17] STIVANELLO, Gilbert Uzêda. Teoria da Imputação Objetiva. R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 70-75, jul./set. 2003. p. 74. http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo10.pdf acessado em: 19/11/2010.
[18] Idem, p. 74 e 75.
[19] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. vol. 3. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010.  p. 319.
[20] STIVANELLO, Gilbert Uzêda. Teoria da Imputação Objetiva. R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 70-75, jul./set. 2003. p. 72. http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo10.pdf acessado em: 19/11/2010.
[21] Idem. p. 72.
[22] Idem.  p.  72.
[23] BACILA, Carlos Roberto. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2009. p. 76.
[24] BACILA, Carlos Roberto. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2009. p. 87, 88.
[25] Idem, p. 88.
[26] Idem, p. 89.
[27] Idem, p.89.
[28] Idem, p. 90, 91.
[29] BACILA, Carlos Roberto. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2009. p. 106 e 107.
[30] Idem, p. 107.
[31] Idem, p. 109.
[32] Idem, p. 109.
[33] Idem, p. 114 e 115.

Autor: Hanthonny Berlanda.